Los datos del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de EE. UU. (USCIS) entre 2015 y 2019 muestran que las denegaciones de las Peticiones de Visa H-1B para Ocupaciones Especializadas de No Inmigrantes se han cuadruplicado tanto para las peticiones H-1B iniciales como para aquellas que buscan la continuación del empleo con el mismo empleador.

Según analistas de políticas de inmigración, incluida la National Foundation for American Policy (NFAP), esto es resultado de políticas más restrictivas de la administración Trump, específicamente la orden ejecutiva de 2017 “Compre productos estadounidenses y contrate a estadounidenses”. La orden ejecutiva “Compre productos estadounidenses y contrate a estadounidenses” preveía reformas regulatorias y de adjudicación de agencias ejecutivas al sistema de inmigración basado en el empleo, incluida la visa de no inmigrante H-1B, para “crear salarios más altos y tasas de empleo para los trabajadores en los Estados Unidos”.

En los tiempos de procesamiento de visas H-1B previos a la orden “Compre productos estadounidenses y contrate a estadounidenses”, había claridad en la adjudicación. Lo que ha ocurrido desde la orden ejecutiva de 2017 ha generado confusión y preocupación tanto para empleadores, empleados extranjeros como para agentes de inmigración. Lo que solía ser una petición H-1B fácilmente aprobable ahora se ha vuelto fácilmente denegable. Miles de personas que ahora se encuentran en los Estados Unidos con la visa H-1B enfrentan posibles denegaciones de solicitudes de extensiones de visa H-1B para sus mismos puestos con los mismos empleadores, a pesar de haberla solicitado muchas, muchas veces en el pasado sin problemas.

Ante decisiones iniciales inconsistentes de las agencias y apelaciones de agencia de “sello de goma” que pueden tardar años y dejar a empleadores y empleados extranjeros en el limbo, muchos profesionales de inmigración están recurriendo a los tribunales federales de distrito para su revisión, evitando el proceso de revisión administrativo típico.

Sobre el Programa H-1B de Trabajadores Temporales en Ocupaciones Especializadas

El programa de visa de no inmigrante H-1B permite a los empleadores de EE. UU. patrocinar a ciudadanos extranjeros que se trasladan temporalmente a los Estados Unidos para trabajar en puestos considerados “ocupaciones especializadas”. En términos generales, estos son puestos que normalmente requieren un mínimo de una licenciatura o un título superior en un campo especializado.4 Creado en 1990, el programa H-1B permite el empleo temporal por duraciones iniciales de hasta tres años, con extensiones disponibles que permiten al ciudadano extranjero mantener el estatus H-1B por no más de seis años.

Antes de que el empleador pueda presentar una petición ante el USCIS, debe tomar medidas para asegurar que la contratación del trabajador extranjero no perjudicará a los trabajadores de EE. UU.

Los empleadores deben certificar en una Solicitud de Condición Laboral (LCA) aprobada por el Departamento de Trabajo de EE. UU. (DOL) que:

1. El empleo del trabajador H-1B no afectará negativamente los salarios y las condiciones laborales de los trabajadores de EE. UU. empleados de manera similar;
2. El salario ofrecido al trabajador H-1B es el mayor entre el salario real pagado a trabajadores de EE. UU. empleados de manera similar, o un salario predominante determinado por el DOL para el área de empleo prevista;
3. Los empleados de EE. UU. existentes en la misma ocupación no están en huelga ni en cierre patronal;
4. Se notificó a los empleados de EE. UU. existentes sobre la intención del empleador de contratar a un trabajador H-1B; y
5. El empleador proporcionará una copia de la LCA certificada por el DOL al empleado extranjero antes del inicio del empleo especializado.

Desde la creación del programa H-1B en 1990, el Congreso ha limitado el número de visas H-1B disponibles cada año fiscal. Desde 1991 hasta 1998, el Congreso estableció el límite legal anual en 65,000 visas de no inmigrante H-1B, con un aumento en 1999 y 2000 a 115,000 visas de no inmigrante H-1B. El límite alcanzó un máximo de 195,000 de 2001 a 2003. En 2004, el límite legal anual se redujo a 65,000. Para ajustarse a la necesidad de empleados con visa de no inmigrante H-1B con títulos avanzados, se agregaron 20,000 visas H-1B adicionales en 2007 para profesionales extranjeros que se graduaron con una maestría o doctorado de una institución de educación superior de EE. UU. Hoy en día, el límite se mantiene en 65,000 por año, más las 20,000 adicionales para profesionales extranjeros con una maestría o doctorado de una institución de educación superior de los Estados Unidos.

En los últimos años, el límite impuesto por el Congreso se ha alcanzado a los pocos días de que los empleadores pueden comenzar a presentar peticiones H-1B. En los años fiscales 2010, 2011 y 2012, el límite anual se alcanzó en un promedio de 183 días desde la apertura del período de presentación de peticiones, que generalmente comienza el 1 de abril. En cada año entre 2014 y 2020, el límite anual se alcanzó dentro de los cinco días posteriores a la apertura del período de presentación de peticiones.

Requisitos para una H-1B

Para calificar para el programa H-1B de trabajadores temporales no inmigrantes en ocupaciones especializadas, debe existir una relación empleador-empleado, o la intención de establecerla si la petición H-1B es aprobada. El empleador debe pagar al menos el salario real o el salario predominante del DOL, el que sea más alto, y debe buscar la certificación del puesto de trabajo por parte del DOL presentando una solicitud de condición laboral.

Además, el puesto de trabajo debe calificar como una “ocupación especializada”. El Código de Regulaciones Federales define ampliamente una “ocupación especializada” como:

ocupación que requiere la aplicación teórica y práctica de un conjunto de conocimientos altamente especializados en campos del quehacer humano que incluyen, entre otros, arquitectura, ingeniería, matemáticas, ciencias físicas, ciencias sociales, medicina y salud, educación, especialidades empresariales, contabilidad, derecho, teología y las artes, y que requiere la obtención de una licenciatura o un título superior en una especialidad específica, o su equivalente, como requisito mínimo para ingresar a la ocupación en los Estados Unidos.

Esta amplia definición es seguida por un “estándar” bastante estricto que enumera cuatro alternativas, una de las cuales el puesto “debe” cumplir:

1. Una licenciatura o un título superior o su equivalente es normalmente el requisito mínimo para ingresar a la posición particular;
2. El requisito de título es común en la industria para puestos similares entre organizaciones parecidas o, alternativamente, un empleador puede demostrar que su puesto particular es tan complejo o único que solo puede ser desempeñado por un individuo con un título;
3. El empleador normalmente requiere un título o su equivalente para el puesto; o
4. La naturaleza de las tareas específicas es tan especializada y compleja que el conocimiento requerido para realizar las tareas suele estar asociado con la obtención de una licenciatura o un título superior.

Con una LCA certificada por el DOL y un puesto que califica como “ocupación especializada”, la investigación se centra en el futuro empleado extranjero para establecer la elegibilidad basada en uno o más de los siguientes puntos:

1. Poseer una licenciatura o un título superior de EE. UU., según lo requiera la ocupación especializada, de una universidad o colegio acreditado o su equivalente extranjero;
2. Poseer la licencia requerida u otro permiso oficial para ejercer la ocupación (como los requeridos por abogados, médicos, arquitectos, topógrafos o fisioterapeutas) en el estado de empleo propuesto; o
3. Tener educación, capacitación especializada o experiencia progresivamente responsable, o una combinación de las tres, que sean equivalentes a una licenciatura o un título superior de EE. UU. en la ocupación especializada, con reconocimiento de experiencia a través de puestos de responsabilidad progresiva directamente relacionados con la ocupación especializada.

Impacto

Las ocupaciones para la visa de no inmigrante H-1B han abarcado típicamente una amplia gama de puestos en una multitud de industrias.

En el año fiscal más reciente, 2018-2019, 62,556 empleadores estadounidenses presentaron un total de 664,616 LCA al DOL. Seis de las diez principales ocupaciones estaban relacionadas con la informática y el software, representando el 63%, o 629,285 del total de LCA presentadas al DOL. Los 10 principales empleadores presentaron LCA al DOL solicitando un total de 252,320 trabajadores con visa H-1B para no inmigrantes. Estos empleadores, incluyendo Amazon, Apple, Cisco y Deloitte, son los más confiables de Estados Unidos y trascienden las divisiones políticas con sus productos y servicios.
En el mismo período, universidades y colegios de EE. UU. buscaron más de 5,800 profesores y profesores asistentes nacidos en el extranjero, mientras que otros empleadores solicitaron médicos, abogados, contadores, arquitectos, terapeutas, consultores de gestión, maestros, investigadores, farmacéuticos, administradores de organizaciones sin fines de lucro y técnicos industriales avanzados. Empleadores de todos los estados solicitaron trabajadores con visa H-1B para no inmigrantes, con Nueva Jersey, Nueva York y Pensilvania entre los 10 principales estados que buscan trabajadores con visa H-1B para no inmigrantes.

La demanda de empleados H-1B por parte de los empleadores estadounidenses es claramente obvia, y la necesidad es significativa. El impacto de esos empleados en cada empleador y en la economía estadounidense en general es crítico. Según el American Immigration Council (AIC):

En el mercado laboral actual, los trabajadores extranjeros cubren una necesidad crítica, particularmente en los campos de Ciencia, Tecnología, Ingeniería y Matemáticas (STEM). Muchos opositores de la visa H-1B buscan enfrentar a los trabajadores nacidos en el país con sus colegas nacidos en el extranjero. En realidad, los trabajadores no necesariamente compiten entre sí por un número fijo de empleos.

Estados Unidos ha creado una economía dinámica y poderosa. Trabajadores nacidos en el extranjero de todo tipo y con diversas habilidades, de cada rincón del mundo, se han unido a los trabajadores nacidos en el país para construirla. Las contribuciones de los inmigrantes calificados a la economía de EE. UU. ayudan a crear nuevos empleos y nuevas oportunidades para la expansión económica. De hecho, los trabajadores H-1B impactan positivamente nuestra economía y las oportunidades de empleo de los trabajadores nacidos en el país.

Además, el programa de visa de no inmigrante H-1B tiene un impacto positivo neto en los salarios de los empleados estadounidenses nativos. De nuevo, según el AIC:

• Desde la creación del programa H-1B en 1990 hasta 2010, los aumentos de trabajadores STEM impulsados por H-1B se asociaron con un incremento significativo en los salarios para los trabajadores estadounidenses nativos con educación universitaria en 219 ciudades de EE. UU. Un aumento del 1 por ciento en la proporción de trabajadores STEM extranjeros en el empleo total de una ciudad estadounidense se correlacionó con un aumento salarial del 7% al 8% pagado tanto a los graduados universitarios estadounidenses nativos con títulos no STEM como a los graduados universitarios estadounidenses nativos con títulos STEM, y un aumento salarial del 3% al 4% para los trabajadores estadounidenses nativos sin educación universitaria.
• En los tres años entre 2009 y 2011, el crecimiento salarial para los trabajadores nacidos en EE. UU. con al menos una licenciatura fue nominal, pero el crecimiento salarial para los trabajadores en ocupaciones con un gran número de peticiones H-1B fue sustancialmente mayor.
• En promedio, los trabajadores H-1B ganan salarios más altos que los trabajadores estadounidenses nacidos en el país con títulos de licenciatura—$76,356 en comparación con $67,301—incluyendo en áreas como tecnología de la información y computación, ingeniería, atención médica y educación postsecundaria. Al comparar trabajadores del mismo grupo de edad y ocupación, los trabajadores H-1B ganan salarios más altos que sus contrapartes nacidos en el país. Específicamente, en 17 de 20 grupos de edad y ocupación, los salarios para los trabajadores H-1B son más altos que los de los trabajadores no H-1B.
• El salario medio de los trabajadores H-1B aumentó de $69,455 en el año fiscal 2007 a $80,000 en el año fiscal 2016, mientras que el salario medio de todos los trabajadores informáticos y matemáticos en Estados Unidos aumentó de $73,979 a $75,036.

Además, los trabajadores con visa de no inmigrante H-1B complementan a los trabajadores estadounidenses y cubren las brechas de empleo en muchas ocupaciones STEM. Dado que "Estados Unidos enfrenta desafíos para satisfacer las crecientes necesidades de una economía de innovación basada en el conocimiento en expansión, los argumentos de que los trabajadores extranjeros temporales altamente calificados están desplazando a los trabajadores nacidos en el país son refutados por la mejor evidencia empírica disponible". Una revisión de las tasas de desempleo en Estados Unidos de 2004 a 2018 en ocupaciones para las cuales se otorgaron visas de no inmigrante H-1B encontró bajos niveles de desempleo para esas ocupaciones, lo que, en consecuencia, indica una escasez de oferta de mano de obra en esas ocupaciones.

Si se operara sin influencia política y con una eficiencia óptima, el programa de visa de no inmigrante H-1B resultaría en un crecimiento de oportunidades de empleo para todos los trabajadores estadounidenses y para la economía en general. En una declaración presentada al Comité Judicial del Senado de EE. UU. para la Audiencia de marzo de 2015 sobre Reformas Migratorias Necesarias para Proteger a los Trabajadores Estadounidenses Calificados, la Cámara de Comercio de EE. UU. señaló que los economistas estiman que si el programa H-1B se expandiera, el empleo aumentaría en 227,000 puestos de trabajo en el primer año después de dicha expansión y continuaría expandiéndose con un aumento neto de 1.3 millones de puestos de trabajo durante los primeros 30 años después de la expansión del programa H-1B. Utilizando el mismo modelo, se estima que el Producto Interno Bruto se expandiría en $22 mil millones si el programa H-1B se expande, con una expansión de más de $158 mil millones en 30 años. Se estima que el empleo y el producto estatal bruto aumentarían para todos los estados y en cada uno de los primeros 30 años como resultado de la expansión del programa H-1B.

¿Qué ha pasado?

Aunque los titulares de visas de no inmigrante H-1B son críticos para la economía de EE. UU. y para miles de empleadores en todo Estados Unidos, desde Nueva Jersey, Nueva York y Pensilvania hasta California, el análisis de los datos de USCIS entre 2015 y 2019 relacionados con las peticiones de visa H-1B muestra que las denegaciones se han cuadruplicado tanto para las peticiones H-1B iniciales como para aquellas que buscan la continuación del empleo con el mismo empleador.

En la práctica, el proceso actual de adjudicación de visas H-1B para no inmigrantes es internamente inconsistente, con los siguientes problemas principales: una falta de deferencia o comprensión de la doctrina de la cosa juzgada; denegaciones sin fundamento; solicitudes innecesarias y duplicadas de pruebas adicionales; y apelaciones administrativas frecuentes. Debido a la falta de un proceso de apelaciones administrativas significativo, lo que probablemente comenzará a ocurrir es una serie de demandas federales que impugnen las denegaciones de visas H-1B. Este es un paso procesal que los empleadores peticionarios rara vez tomaban en el pasado, pero ahora se está convirtiendo en la única vía de debido proceso para una revisión real y razonable de una petición de visa H-1B para no inmigrantes.
Las tasas de denegación de peticiones H-1B han aumentado significativamente durante el primer mandato del presidente Trump, “pasando del 6% en el año fiscal 2015 al 24% hasta el tercer trimestre del año fiscal 2019 para nuevas peticiones H-1B para empleo inicial… En los primeros tres trimestres del año fiscal 2019, los adjudicadores de USCIS denegaron… el 12% de las peticiones H-1B para empleo continuo. La tasa de denegación del 12% para empleo continuo es históricamente alta, 4 veces mayor que la tasa de denegación de solo el 3% para peticiones H-1B para empleo continuo tan reciente como el año fiscal 2015.”

Las peticiones H-1B para empleo inicial incluyen aquellas "principalmente para un nuevo empleo, típicamente un caso que contaría contra el límite anual de H-1B".31 Las peticiones H-1B para empleo continuo incluyen "extensiones para empleados existentes en la misma compañía o un titular de visa H-1B que cambia a un nuevo empleador". De esas peticiones H-1B aprobadas, no existen datos sobre el número de empleadores a los que se les emitieron Solicitudes de Evidencia (RFE), que requieren que el empleador peticionario responda a solicitudes específicas de USCIS de documentos e información y proporcione evidencia de respaldo adicional y argumentos legales en apoyo de las calificaciones del puesto ofrecido y del empleado para el programa H-1B.

El aumento en las tasas de denegación es "resultado de políticas más restrictivas de la administración Trump", específicamente la orden ejecutiva de 2017 de la administración "Compre Productos Estadounidenses y Contrate a Estadounidenses", que ordenó reformas regulatorias y de adjudicación de agencias ejecutivas al sistema de inmigración basado en el empleo, incluida la visa de no inmigrante H-1B, para "crear salarios más altos y tasas de empleo para los trabajadores en los Estados Unidos".

Sin Deferencia

Año tras año, los empleadores estadounidenses solicitan extensiones sin cambios materiales de las visas de no inmigrante H-1B para empleados nacidos en el extranjero que ya trabajan para el empleador, ya tienen estatus de visa de no inmigrante H-1B y han recibido previamente el estatus de visa de no inmigrante H-1B múltiples veces por parte de USCIS. Las solicitudes de extensión significan que no ha habido interrupción en el empleo y que esta es una presentación idéntica a las presentadas y aprobadas previamente, a menudo varias veces. ¿Se asumiría que se daría deferencia a las aprobaciones anteriores? No.

Antes de octubre de 2017, la deferencia, o la doctrina de la cosa juzgada, era aplicable hasta cierto punto. En abril de 2004, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) publicó un memorándum que establecía "que en asuntos relacionados con una extensión de la validez de una petición de no inmigrante que involucra a las mismas partes (peticionario y beneficiario) y los mismos hechos subyacentes, se debe dar deferencia a una determinación previa de un adjudicador de que el extranjero es elegible para la clasificación de no inmigrante particular solicitada".

El 23 de octubre de 2017, el DHS se deshizo de la deferencia al rescindir el memorándum del 23 de abril de 2004:

USCIS está rescindiendo la política de exigir a los oficiales que difieran a determinaciones previas en peticiones de extensión de estatus de no inmigrante, tal como se articuló en los memorándums [del 23 de abril de 2004]. USCIS también está proporcionando una guía actualizada que es más consistente con las prioridades actuales de la agencia y que también promueve políticas que protegen los intereses de los trabajadores estadounidenses.

Desde entonces, no se ha proporcionado una guía consistente. Según los profesionales de inmigración, USCIS envía cartas de denegación y solicitudes de evidencia preestablecidas en casi todos los asuntos, incluso en aquellos que son claramente aprobables y están respaldados con evidencia significativa.

A los adjudicadores simplemente se les dice que traten cada petición de visa H-1B para no inmigrantes como si fuera la primera, y que denieguen las peticiones por cualquier motivo.
Los adjudicadores están haciendo precisamente eso, y el aumento en las denegaciones de visas H-1B para no inmigrantes para empleo continuo es claramente evidente. Como se señaló, durante los “primeros tres trimestres del año fiscal 2019, los adjudicadores de USCIS denegaron… el 12% de las peticiones H-1B para empleo ‘continuo’.” Esta tasa de denegación es históricamente alta, y los empleadores deben esperar que estas tasas continúen aumentando durante 2020 y en un posible segundo mandato para la administración Trump.

Entre las empresas estadounidenses que perdieron empleados H-1B continuos se encontraban Google, Amazon, Facebook, IBM y Cisco.

Cognizant Technical Solutions US Corporation de Texas recibió 2,696 denegaciones de visas de no inmigrante H-1B para empleados continuos, mientras que Deloitte perdió a casi 1,600 trabajadores con visas de no inmigrante H-1B que ya estaban empleados.

Los profesionales de inmigración informan que las denegaciones se presentan en forma de cartas modelo que a menudo son inconsistentes con la evidencia presentada, las respuestas a las solicitudes de evidencia adicional y la existencia de adjudicaciones previas para la misma ocupación; el empleador solicitante; y el empleado con visa de no inmigrante H-1B a largo plazo, nacido en el extranjero.

Con un proceso de apelación de la agencia que puede tardar más de un año, los empleadores y sus empleados extranjeros se sienten frustrados. Sin embargo, las apelaciones de la agencia a menudo son una “aprobación automática” de la decisión subyacente, como lo demuestra la tasa de revocación del 3 por ciento de la Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO) entre los años fiscales 2014 y 2017.

Empleadores Utilizan Tribunales Federales para Evitar Apelaciones Administrativas

Con pocas esperanzas por parte de USCIS o la AAO, más empleadores están considerando o buscando alivio en los tribunales federales de distrito, de conformidad con la Ley de Procedimientos Administrativos (APA) y la Ley de Mandamus y Jurisdicción de 1962.

Al sopesar los costos del litigio y la falta de razonabilidad de las decisiones subyacentes de USCIS, así como el largo tiempo y la falta de sustancia del proceso de apelación de la AAO, frente a la posibilidad real de una resolución rápida ante un adjudicador imparcial con un abogado contrario que realmente revise la totalidad del expediente, los empleadores están más inclinados a buscar acciones en los tribunales federales de distrito y a evitar la AAO. En un tribunal federal, hay una mayor probabilidad de satisfacer la necesidad de un proceso de adjudicación consistente, no arbitrario y previsible para empleados y ocupaciones esenciales.

En asuntos típicos de agencias bajo la APA, un demandante debe agotar todos los recursos administrativos antes de buscar una revisión judicial. Sin embargo, este no es necesariamente el caso en asuntos de inmigración laboral. En Darby v. Cisneros, 509 U.S. 137, 153-54 (1993), la Corte Suprema de EE. UU. ordenó el agotamiento de los recursos administrativos antes de la revisión judicial solo cuando el estatuto o reglamento subyacente lo exige.

Es afortunado, pero no ampliamente conocido, que ningún estatuto o reglamento existente exige una apelación administrativa ante la AAO como
requisito previo para la revisión judicial. A medida que los empleadores buscan otras vías de alivio, la intervención judicial federal se está convirtiendo rápidamente en el curso de revisión de apelación directa de un empleador sobre los procesos de adjudicación arbitrarios, inconsistentes e impredecibles de USCIS.

Dada su estricta adhesión al procedimiento, la práctica y la puntualidad, junto con su capacidad para facilitar acuerdos y arreglos amistosos que de otro modo no están disponibles en asuntos de inmigración, los tribunales federales de distrito ofrecen un lugar oportuno para los profesionales de inmigración que se han acostumbrado a las largas demoras de las agencias y a los tribunales de inmigración federales y juntas de revisión, como la BIA, que conservan poca o ninguna independencia política.

Este artículo fue publicado originalmente por The Federal Lawyer en su edición de mayo/junio de 2020, a partir de la página 50.

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