Los datos del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de Estados Unidos (USCIS) entre 2015 y 2019 muestran que las denegaciones de las peticiones de visado de no inmigrante para ocupaciones especializadas H-1B se han cuadruplicado tanto para las peticiones H-1B iniciales como para las que buscan la continuación del empleo con el mismo empleador.

Según los analistas de políticas de inmigración, incluida la National Foundation for American Policy (NFAP), esto es resultado de políticas más restrictivas de la administración Trump, específicamente la orden ejecutiva "Buy American and Hire American" de 2017. La orden ejecutiva "Buy American and Hire American" dispuso reformas regulatorias y adjudicativas de la agencia ejecutiva al sistema de inmigración basado en el empleo, incluida la visa de no inmigrante H-1B, para "crear salarios más altos y tasas de empleo para los trabajadores en los Estados Unidos."

En los tiempos de procesamiento H-1B anteriores a "Buy American and Hire American", había claridad en la adjudicación. Lo que ha sucedido desde la orden ejecutiva de 2017 ha creado confusión y preocupación para los empleadores, los empleados extranjeros y los agentes de inmigración por igual. Lo que solía ser una petición H-1B fácilmente aprobable ahora se ha vuelto fácilmente negable. Miles de personas que se encuentran ahora en Estados Unidos con el visado H-1B se enfrentan a posibles denegaciones de solicitudes de prórroga del visado H-1B para sus mismos puestos con los mismos empleadores, a pesar de haber solicitado muchas, muchas veces en el pasado sin problemas.

Ante la incoherencia de las decisiones iniciales de las agencias y los recursos de apelación que pueden durar años y dejar en el limbo a empresarios y empleados extranjeros, muchos profesionales de la inmigración están recurriendo a los tribunales federales de distrito para que revisen sus decisiones, evitando el típico proceso de revisión de las agencias.

Acerca del Programa de Trabajadores Temporales Especializados H-1B

El programa de visados para no inmigrantes H-1B permite a las empresas estadounidenses patrocinar a ciudadanos extranjeros que se trasladan temporalmente a Estados Unidos para trabajar en puestos considerados "ocupaciones especializadas". El programa H-1B, creado en 1990, permite el empleo temporal durante un período inicial de hasta tres años, con la posibilidad de prórrogas que permiten al extranjero mantener el estatus H-1B durante un máximo de seis años.

Antes de que el empresario pueda presentar una petición al USCIS, debe tomar medidas para asegurarse de que la contratación del trabajador extranjero no perjudicará a los trabajadores estadounidenses.

Los empresarios deben certificar en una Solicitud de Condición Laboral (LCA) certificada por el Departamento de Trabajo de EE.UU. (DOL) que:

1. El empleo del trabajador H-1B no afectará negativamente a los salarios y condiciones laborales de los trabajadores estadounidenses empleados de forma similar;
2. El salario ofrecido al trabajador H-1B es el más alto entre el salario real pagado a trabajadores estadounidenses con un empleo similar y el salario predominante determinado por el Departamento de Trabajo para el área de empleo prevista;
3. Los empleados estadounidenses existentes en la misma ocupación no están en huelga ni en cierre patronal;
4. Se notificó a los empleados estadounidenses existentes la intención del empleador de contratar a un trabajador H-1B; y
5. El empleador proporcionará una copia de la LCA certificada por el DOL al empleado nacido en el extranjero antes del inicio del empleo especializado.

Desde la creación del programa H-1B en 1990, el Congreso ha limitado el número de visados H-1B disponibles cada año fiscal. De 1991 a 1998, el Congreso fijó el límite legal anual en 65.000 visados H-1B para no inmigrantes, con un aumento en 1999 y 2000 hasta 115.000 visados H-1B para no inmigrantes. El tope alcanzó un máximo de 195.000 entre 2001 y 2003. En 2004, el límite legal anual se redujo a 65.000. Para ajustarse a la necesidad de empleados con visados H-1B para no inmigrantes con titulación superior, en 2007 se añadieron 20.000 visados H-1B adicionales para profesionales extranjeros que obtuvieran un máster o un doctorado en una institución de enseñanza superior estadounidense. En la actualidad, el límite sigue siendo de 65.000 al año, más los 20.000 adicionales para profesionales extranjeros con un máster o doctorado de una institución de enseñanza superior de Estados Unidos.

En los últimos años, el tope impuesto por el Congreso se ha alcanzado a los pocos días de permitirse a los empleadores comenzar a presentar peticiones H-1B. En los ejercicios fiscales de 2010, 2011 y 2012, el límite anual se alcanzó en una media de 183 días desde la apertura del plazo de presentación de peticiones, que suele comenzar el 1 de abril. En cada uno de los años comprendidos entre 2014 y 2020, el límite anual se alcanzó en los cinco días siguientes a la apertura del plazo de presentación de peticiones.

Requisitos para un H-1B

Para poder acogerse al programa de trabajadores especializados temporales no inmigrantes H-1B, debe existir una relación empleador-empleado, o la intención de entablarla si se aprueba la petición H-1B. El empleador debe pagar al menos el salario real o el salario predominante del DOL, el que sea más alto, y debe solicitar la certificación del puesto de trabajo al DOL mediante la presentación de una solicitud de condiciones laborales.

Además, el trabajo debe considerarse una "ocupación especializada". El Código de Reglamentos Federales define ampliamente una "ocupación especializada" como una:

ocupación que requiere la aplicación teórica y práctica de un conjunto de conocimientos altamente especializados en campos del quehacer humano que incluyen, entre otros, la arquitectura, la ingeniería, las matemáticas, las ciencias físicas, las ciencias sociales, la medicina y la salud, la educación, las especialidades empresariales, la contabilidad, el derecho, la teología y las artes, y que exige la obtención de un título de grado o superior en una especialidad específica, o su equivalente, como mínimo para acceder a la ocupación en Estados Unidos.

Esta amplia definición va seguida de una "norma" bastante limitada que enumera cuatro alternativas, una de las cuales "debe" cumplir el cargo:

1. Un título de bachillerato o superior o su equivalente suele ser el requisito mínimo para acceder al puesto concreto;
2. El requisito de titulación es común en el sector en puestos paralelos entre organizaciones similares o, alternativamente, un empresario puede demostrar que su puesto concreto es tan complejo o único que sólo puede ser desempeñado por una persona con titulación;
3. El empleador exige normalmente una titulación o su equivalente para el puesto; o
4. La naturaleza de las funciones específicas es tan especializada y compleja que los conocimientos necesarios para desempeñarlas suelen estar asociados a la obtención de un título de bachillerato o superior.

Con una LCA certificada por el DOL y un puesto calificado como "ocupación especializada", la investigación se traslada al futuro empleado extranjero para establecer la elegibilidad basada en uno o más de los siguientes puntos:

1. Estar en posesión de un título estadounidense de licenciatura o superior, según requiera la ocupación especializada, expedido por una universidad acreditada o su equivalente en el extranjero;
2. Poseer la licencia necesaria u otro permiso oficial para ejercer la profesión (como los que necesitan los abogados, médicos, arquitectos, topógrafos o fisioterapeutas) en el estado en el que se propone el empleo.
3. Tener estudios, formación especializada o experiencia de responsabilidad progresiva, o una combinación de los tres, que sean equivalentes a una licenciatura estadounidense o superior en la ocupación especializada, con reconocimiento de conocimientos especializados a través de puestos de responsabilidad progresiva directamente relacionados con la ocupación especializada.

Impacto

Las ocupaciones con visado H-1B para no inmigrantes suelen abarcar una amplia gama de puestos en multitud de sectores.

En el año fiscal más reciente, 2018-2019, 62,556 empleadores estadounidenses presentaron un total de 664,616 LCA al DOL. Seis de las diez principales ocupaciones fueron ocupaciones relacionadas con Computadoras y Software, que representaron el 63%, o 629,285 del total de LCA presentados al DOL. Los 10 principales empleadores presentaron LCA al DOL solicitando un total de 252.320 trabajadores con visado H-1B de no inmigrante. Estos empleadores, entre los que se encuentran Amazon, Apple, Cisco y Deloitte, son los más fiables de Estados Unidos y atraviesan la división política con sus productos y servicios.
En el mismo periodo, las facultades y universidades estadounidenses solicitaron más de 5.800 profesores y profesores auxiliares nacidos en el extranjero, y otros empleadores solicitaron médicos, abogados, contables, arquitectos, terapeutas, consultores de gestión, profesores, investigadores, farmacéuticos, administradores sin ánimo de lucro y técnicos industriales avanzados. Empleadores de todos los estados solicitaron trabajadores con visado de no inmigrante H-1B, con Nueva Jersey, Nueva York y Pensilvania entre los 10 estados más solicitantes de trabajadores con visado de no inmigrante H-1B.

La demanda de empleados H-1B por parte de los empleadores estadounidenses es claramente obvia, y la necesidad es significativa. El impacto de esos empleados en cada empleador y en la economía estadounidense en general es crítico. Según el Consejo Americano de Inmigración (AIC):

En el mercado laboral actual, los trabajadores extranjeros cubren una necesidad crítica, sobre todo en los campos de la ciencia, la tecnología, la ingeniería y las matemáticas (STEM). Muchos detractores del visado H-1B pretenden enfrentar a los trabajadores nativos con sus colegas extranjeros. En realidad, los trabajadores no compiten necesariamente entre sí por un número fijo de puestos de trabajo.

Estados Unidos ha creado una economía dinámica y poderosa. Trabajadores nacidos en el extranjero de todo tipo y cualificación, procedentes de todos los rincones del mundo, se han unido a los trabajadores nacidos en el país para construirla. La contribución de los inmigrantes cualificados a la economía estadounidense contribuye a crear nuevos puestos de trabajo y nuevas oportunidades de expansión económica. De hecho, los trabajadores H-1B repercuten positivamente en nuestra economía y en las oportunidades de empleo de los trabajadores nativos.

Además, el programa de visados H-1B para no inmigrantes tiene un impacto positivo neto en los salarios de los empleados nativos de Estados Unidos. De nuevo, según la AIC:

• Desde la creación del programa H-1B en 1990 hasta 2010, el aumento de trabajadores STEM impulsado por el programa H-1B se asoció a un incremento significativo de los salarios de los trabajadores con estudios universitarios nacidos en Estados Unidos en 219 ciudades estadounidenses. Un aumento del 1% en la proporción de trabajadores STEM extranjeros en el empleo total de una ciudad de EE.UU. se correlacionó con un aumento de los salarios del 7% al 8% pagado tanto a los graduados universitarios no licenciados en STEM nacidos en EE.UU. como a los graduados universitarios licenciados en STEM nacidos en EE.UU., y un aumento del 3% al 4% en los salarios de los trabajadores no licenciados nacidos en EE.UU..
• En los tres años comprendidos entre 2009 y 2011, el crecimiento salarial de los trabajadores nacidos en Estados Unidos con al menos una licenciatura fue nominal, pero el crecimiento salarial de los trabajadores en ocupaciones con un gran número de peticiones H-1B fue sustancialmente mayor.
• Por término medio, los trabajadores con visados H-1B perciben salarios más elevados que los trabajadores nacidos en EE.UU. con titulación universitaria -76.356 dólares frente a 67.301 dólares- en ámbitos como la informática y la tecnología de la información, la ingeniería, la sanidad y la educación postsecundaria. Cuando se comparan trabajadores de la misma cohorte de edad y ocupación, los trabajadores H-1B ganan salarios más altos que sus homólogos nacidos en el país. Concretamente, en 17 de los 20 grupos de edad y ocupación, los salarios de los trabajadores H-1B son superiores a los de los no H-1B.
• El salario medio de los trabajadores H-1B aumentó de 69.455 dólares en el año fiscal 2007 a 80.000 dólares en el año fiscal 2016, y el salario medio de todos los trabajadores de informática y matemáticas en Estados Unidos aumentó de 73.979 dólares a 75.036 dólares.

Además, los trabajadores con visados H-1B para no inmigrantes complementan a los trabajadores estadounidenses y cubren las lagunas de empleo en muchas ocupaciones STEM. En un momento en que "Estados Unidos se enfrenta al reto de satisfacer las crecientes necesidades de una economía de la innovación basada en el conocimiento en expansión, los argumentos de que los trabajadores extranjeros temporales altamente cualificados están desplazando a los trabajadores nativos quedan refutados por las mejores pruebas empíricas disponibles". Una revisión de las tasas de desempleo en los Estados Unidos de 2004 a 2018 en las ocupaciones para las que se concedieron visados H-1B para no inmigrantes encontró bajos niveles de desempleo para esas ocupaciones, lo que, en consecuencia, indica una escasez de oferta de mano de obra en esas ocupaciones.

Si funcionara sin influencias políticas y con una eficiencia óptima, el programa de visados H-1B para no inmigrantes daría lugar a un aumento de las oportunidades de empleo para todos los trabajadores estadounidenses y para la economía en general. En una declaración presentada ante el Comité Judicial del Senado de Estados Unidos para la Audiencia de marzo de 2015 sobre las Reformas de Inmigración Necesarias para Proteger a los Trabajadores Estadounidenses Cualificados, la Cámara de Comercio de Estados Unidos señaló que los economistas estiman que si se ampliara el programa H-1B, el empleo aumentaría en 227.000 puestos de trabajo en el primer año tras dicha ampliación y continuaría expandiéndose con un aumento neto de 1,3 millones de puestos de trabajo durante los primeros 30 años tras la ampliación del programa H-1B. Utilizando el mismo modelo, se estima que el Producto Interior Bruto se expandirá en 22.000 millones de dólares si se amplía el programa H-1B, con una expansión de más de 158.000 millones de dólares a lo largo de 30 años. Se estima que el empleo y el producto interior bruto aumentarán en todos los estados y en cada uno de los primeros 30 años como resultado de la ampliación del programa H-1B.

¿Qué ha ocurrido?

Si bien los titulares de visados de no inmigrante H-1B son fundamentales para la economía estadounidense y para miles de empleadores en todo Estados Unidos, desde Nueva Jersey, Nueva York y Pensilvania hasta California, el análisis de los datos de USCIS entre 2015 y 2019 relacionados con las peticiones de visados H-1B muestra que las denegaciones se han cuadruplicado tanto para las peticiones iniciales de visados H-1B como para las que buscan la continuación del empleo con el mismo empleador.

En la práctica, el actual proceso de adjudicación de visados H-1B para no inmigrantes es en sí mismo internamente incoherente, con los siguientes problemas principales: falta de deferencia hacia la doctrina de la cosa juzgada o de comprensión de la misma; denegaciones sin fundamento; solicitudes innecesarias y duplicadas de pruebas adicionales; y frecuentes recursos administrativos. Debido a la falta de un proceso de apelación administrativa significativo, lo que es probable que empiece a ocurrir es una serie de demandas federales que impugnen las denegaciones de visados H-1B. Se trata de un paso procesal que los empleadores solicitantes rara vez tomaban en el pasado, pero ahora se está convirtiendo en la única vía de debido proceso para la revisión real y razonable de una petición de visado H-1B de no inmigrante.
Las tasas de denegación de peticiones H-1B han aumentado significativamente durante el primer mandato del presidente Trump, "aumentando del 6% en el año fiscal 2015 al 24% hasta el tercer trimestre del año fiscal 2019 para nuevas peticiones H-1B para empleo inicial ... En los primeros tres trimestres del año fiscal 2019, los adjudicadores de USCIS denegaron ... el 12% de las peticiones H-1B para empleo continuo". La tasa de denegación del 12% para el empleo continuo es históricamente alta: 4 veces más alta que la tasa de denegación de solo el 3% para las peticiones H-1B para el empleo continuo tan recientemente como en el año fiscal 2015."

Las peticiones H-1B para empleo inicial incluyen aquellas "principalmente para un nuevo empleo, típicamente un caso que contaría contra el límite anual H-1B".31 Las peticiones H-1B para empleo continuado incluyen "extensiones para empleados existentes en la misma empresa o un titular de visado H-1B que cambia a un nuevo empleador". De las peticiones H-1B aprobadas, no existen datos sobre el número de empleadores a los que se han enviado solicitudes de pruebas (RFE, por sus siglas en inglés), que exigen que el empleador solicitante responda a peticiones específicas de USCIS de documentos e información y que proporcione pruebas adicionales y argumentos jurídicos en apoyo de las cualificaciones del puesto de trabajo ofrecido y del empleado para el programa H-1B.

El aumento de las tasas de denegación es "el resultado de políticas más restrictivas de la administración Trump", específicamente la orden ejecutiva "Buy American and Hire American" de 2017 de la administración, que ordenó reformas regulatorias y adjudicativas de la agencia ejecutiva al sistema de inmigración basado en el empleo, incluida la visa de no inmigrante H-1B, para "crear salarios más altos y tasas de empleo para los trabajadores en los Estados Unidos."

Ninguna deferencia

Año tras año, los empleadores estadounidenses solicitan prórrogas sin cambios materiales de visados H-1B de no inmigrante para empleados nacidos en el extranjero que ya trabajan para el empleador, que ya tienen la condición de visado H-1B de no inmigrante y a los que el USCIS ha concedido anteriormente la condición de visado H-1B de no inmigrante en múltiples ocasiones. Las solicitudes de prórroga significan que no ha habido interrupción en el empleo y que se trata de una presentación idéntica a las presentadas y aprobadas anteriormente, a menudo en múltiples ocasiones. ¿Cabe suponer que se dará preferencia a las aprobaciones anteriores? No.

Antes de octubre de 2017, la deferencia, o la doctrina de la cosa juzgada, era efectivamente aplicable en cierta medida. En abril de 2004, el Departamento de Seguridad Nacional (DHS) publicó un memorando en el que se establecía "que en asuntos relacionados con una prórroga de la validez de una petición de no inmigrante en la que estén implicadas las mismas partes (peticionario y beneficiario) y los mismos hechos subyacentes, se debe dar deferencia a una determinación anterior de un adjudicador de que el extranjero es elegible para la clasificación particular de no inmigrante solicitada".

El 23 de octubre de 2017, el DHS se libró de la deferencia anulando el memorando del 23 de abril de 2004:

USCIS está rescindiendo la política de exigir a los funcionarios a diferir a las determinaciones anteriores en las peticiones de prórroga de la condición de no inmigrante como se articula en el [23 de abril 2004] memorandos. USCIS también está proporcionando orientación actualizada que es a la vez más coherente con las prioridades actuales de la agencia y también avanza políticas que protegen los intereses de los trabajadores de EE.UU..

Desde entonces, no se ha proporcionado ninguna orientación coherente. Según los profesionales de la inmigración, USCIS envía modelos de cartas de denegación y modelos de solicitudes de pruebas en casi todos los asuntos, incluso en aquellos que son claramente aprobables y están respaldados por pruebas significativas.

A los adjudicadores simplemente se les dice que traten cada petición de visa de no inmigrante H-1B como si fuera la primera, y que rechacen las peticiones por cualquier motivo.
Los adjudicadores están haciendo precisamente eso, y el aumento de las denegaciones de visas de no inmigrante H-1B por empleo continuo es claramente evidente. Como se señaló, durante los "primeros tres trimestres del año fiscal 2019, los adjudicadores de USCIS negaron ... el 12% de las peticiones H-1B para empleo "continuo"." Esta tasa de denegación está en un máximo histórico, y los empleadores deben esperar que estas tasas continúen aumentando a lo largo de 2020 y en un posible segundo mandato de la administración Trump.

Entre las empresas estadounidenses que perdieron empleados H-1B fijos se encuentran Google, Amazon, Facebook, IBM y Cisco.

Cognizant Technical Solutions US Corporation de Texas recibió 2.696 denegaciones de visados H-1B de no inmigrante para empleados que continuaban, y Deloitte perdió casi 1.600 trabajadores con visados H-1B de no inmigrante que ya estaban empleados.

Los profesionales de la inmigración informan de que las denegaciones se producen en forma de modelos de cartas que a menudo son incoherentes con las pruebas presentadas, las respuestas a las solicitudes de pruebas adicionales y la existencia de adjudicaciones anteriores de la misma ocupación, empleador solicitante y empleado con visado H-1B de no inmigrante de larga duración nacido en el extranjero.

Con un proceso de apelación de la agencia que puede durar más de un año, los empleadores y sus empleados extranjeros se sienten frustrados. Sin embargo, las apelaciones de las agencias son a menudo "sellos" de la decisión subyacente, como lo demuestra la tasa de revocación del 3% de la Oficina Administrativa de Apelaciones (AAO) entre los años fiscales 2014 y 2017.

Los empresarios recurren a los tribunales federales para eludir los recursos administrativos

Dejados con pocas esperanzas por el USCIS o la AAO, más empleadores están considerando o buscando alivio en los tribunales federales de distrito, de conformidad con la Ley de Procedimientos Administrativos (APA) y la Ley de Mandamus y Jurisdicción de 1962.

Al sopesar los costes del litigio y la irrazonabilidad de las decisiones subyacentes del USCIS y el largo tiempo y la falta de sustancia del proceso de apelación de la AAO frente a la posibilidad real de una resolución rápida ante un adjudicador justo con un abogado de la parte contraria que revise realmente la totalidad del expediente, los empleadores se inclinan más por recurrir a los tribunales federales de distrito y eludir la AAO. En un tribunal federal, existe una mayor probabilidad de satisfacer la necesidad de un proceso de adjudicación coherente, no arbitrario y previsible para los empleados y ocupaciones esenciales.

En los asuntos típicos de la APA, el demandante debe agotar todos los recursos administrativos antes de solicitar una revisión judicial. Sin embargo, este no es necesariamente el caso en materia de inmigración laboral. En Darby v. Cisneros, 509 U.S. 137, 153-54 (1993), el Tribunal Supremo de los EE.UU. ordenó el agotamiento de los recursos administrativos antes de la revisión judicial sólo cuando la ley o el reglamento subyacente exigen el agotamiento de los recursos administrativos.

Es una suerte, pero no es ampliamente conocido, que ningún estatuto o reglamento existente obligue a una apelación administrativa ante la AAO como
un requisito previo a la revisión judicial. A medida que los empleadores buscan otras vías de reparación, la intervención judicial federal se está convirtiendo rápidamente en la vía de apelación directa de los empleadores contra los procesos de adjudicación arbitrarios, incoherentes e incognoscibles del USCIS.

Dada su estricta adhesión al procedimiento, la práctica y la puntualidad, junto con su capacidad para facilitar acuerdos amistosos que de otro modo no estarían disponibles en asuntos de inmigración, los tribunales federales de distrito proporcionan un lugar oportuno para los profesionales de la inmigración que se han acostumbrado a los largos retrasos de la agencia y los tribunales federales de inmigración y las juntas de revisión, como la BIA, que conservan poca o ninguna independencia política.

Este artículo fue publicado originalmente por The Federal Lawyer en su número de mayo/junio de 2020, a partir de la página 50.

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